INATIVO CASTRENSE (DA RESERVA OU REFORMADO) ESTADUAL É ISENTO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR CASTRENSE

Continuação…

3. O aposentado mantém sujeição à Administração a que serviu, e, no caso, o Inativo castrense estadual à Corporação?

Buscando responder à questão suscitada e dirimir outras dúvidas, porventura existentes, sobre o tema na órbita administrativa disciplinar castrense estadual caetés, ousa-se estudar, pesquisar, debater e expressar nosso entender sobre tema pouco discutido e divulgado.

Indagar-se–ia: a aposentadoria¹ não teria o condão de cortar tais vínculos específicos (funcional, administrativo, contratual, hierárquico, disciplinar ou sujeição ao chefe, etc.) com o Estado/Administração ou mesmo de transmutar o servidor em ADMINISTRADO?

Ele deixa de ser servidor, uma vez APOSENTADO, para ser promovido a CIDADÃO, ser guindado a povo, ascender de ex-servo a Administrado. Ou não?

É, justamente, para dirimir eventual dúvida existente e esclarecer a situação jurídica incidente sobre o Inativo Castrense Estadual (na reserva ou reforma) Remunerado ou não, ou seja, aquele igualmente na aposentadoria², objeto desta reedição.

Noutras palavras, “a aposentadoria é um fato jurídico-administrativo que precisa se formalizar através de ato administrativo da autoridade competente”³, cujo Ato Administrativo se sujeita à apreciação do Tribunal de Constas Estadual⁴, que se incumbe de verificar sua legalidade em face da sua efetiva consumação conforme suporte fático do benefício (Art. 71, III – “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.”, da CF/88.

Desta feita, o inativo castrense estadual da RESERVA REMUNERADA⁵ (uma vez que o REFORMADO já é isento sim de toda e quaisquer sanções disciplinares impostas, por parte da Administração Pública Castrense) se submete, sujeita e padece ao jugo castrense estadual?

Ao castrense reformado, como já outrora averbado, provado e comprovado, que é igual ao APOSENTADO CIVIL, o qual não mais possui nenhum vínculo específico, obrigação ou DEVER de expediente ou obediência funcional para com a Administração, sobretudo, vínculo funcional ou contratual que o sujeite àquela por inexistir ATO que o compila à obediência àquela, salvo às Leis, as quais devem ser respeitadas por todos os cidadãos e não só aos castrenses estaduais caetés.

O inativo não mais tem deveres a cumprir perante a Administração. Ao contrário, mas só auferir, gozar, dispor e fruir aos direitos adquiridos enquanto ativo. Portanto, há de se assegurar, garantir e cumprir ao seu sacrossanto, inalienável, imprescritível, impostergável e irredutível DIREITO de ser, mensalmente, REMUNERADO por aquela (Administração) enquanto vida ele tiver, sem prejuízo dos REAJUSTES ANUAIS CONSTITUCIONAIL e LEGAIS a que faz jus, mas sempre OLVIDADO por ditos “gestores” ou “governos” – ver Art.37, X, da CF/88.

Direito seu; DEVER daquela. É dever dela para com ele: aposentado; DIREITO deste!

O inativo castrense estadual reformado, uma vez desvinculado, desobrigado administrativa, funcional, contratual, operacional, hierárquica e disciplinarmente da Corporação, e, por sua vez, da Administração castrense estadual, por assim dizer, readquiriu seu status civil anterior ao ingresso na Corporação. Logo, ISENTO de qualquer sanção disciplinar na esfera administrativa, por óbvio.

Vale dizer: se o inativo castrense estadual REFORMADO está e é isento de sanção disciplinar (e não PENA) consoante sumulado pelo STF, desde a década de sessenta. Então, por que o inativo da RESERVA estaria “sujeito às sanções disciplinares” se, tal qual aquele, também, igual e semelhantemente está descontratado, desligado, desobrigado, desvinculado e afastado do cargo e das funções dele (cargo), que o exercia enquanto ATIVO e EFETIVO?

Há algum vínculo funcional, operacional, hierárquico, administrativo ou mesmo contratual entre o INATIVO castrense (RESERVA ou REFORMADO) e a Corporação/Administração?

Há algum ATO LIGADO À FUNÇÃO que os UNA ou que os compila senão uma eventual INFRAÇÃO à LEI, mormente pelo ora administrado, donde só é “possível aplicar-se pena prevista na legislação ou no contrato (Art.5º, XXXIX, da CF), observado o devido processo legal (Art.5º, LIV, da CF)”⁶ - e somente a ela?

De lembrar que, até mesmo sua temporária, iminente ou eventual CONVOCAÇÃO ao serviço ativo da Corporação, se limita, se submete e se sujeita às únicas condições legais previstas no Art. 118 do Estatuto Castrense Estadual – Lei Estadual nº 5346/92, como se exporá mais adiante.

Ressalte-se, tanto a Doutrina quanto a Jurisprudência e, também, as Leis, são uníssonas ao definirem, conceituarem e admitirem que “os reformados”, obviamente, “são os que se encontram em situação de inatividade, dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas que percebem proventos de inatividade pagos pela União”⁷ – sem grifos no original -, caso dos federais, ou pelo Estado, caso dos castrense estadual: PM e BM.

Sua sujeição, ao PODER DISCIPLINAR (PUNITIVO) do Estado, ainda, estaria mantida, definitivamente e ad eternum, tão-só pelo teor, conteúdo, arrazoado e determinação do sumulado, editada na década de sessenta, pelo STF?

Seriam justificáveis as razões, fundamentos, cautelas, receios e zelos de outrora, usadas ao tempo (história) e espaço (lugar, geografia)⁸ de então, para sua sujeição ao Poder Punitivo Castrense Estadual, ainda adequadas, convenientes ou apropriadas ao atual, presente e vigente Estado Democrático e Humanitário de Direito, sobretudo, elas serem extensiva, usada e aplicada aos castrenses estaduais – que já provamos não ser um autêntico castrense⁹ quanto o é o federal, que tem feição, formação, adestramento, treinamento, exercício, função e missão bélicas, que são em muito dessemelhantes, díspares, diversas e muito diferentes das atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem e segurança públicas, ações públicas, urbanas, ostensivas, prática, predominante, funcional e eminentemente civis?

Entendemos que NÃO mais seja necessária, procedente, adequada ou justificável se seguir à risca, usá-la e aplicá-la ao castrense estadual que NÃO é “Castrense ou militar estadual, enquanto NÃO convocado, mobilizado ou designado integrante das FFAA não é militar e nem a este se equipara, mormente para sofrer cominações, penas ou responder à justiça castrense da União.”¹⁰ – A propósito, traz-se à colação o brilhante pensamento de um renomado professor e jurista Dalmo Dallari expresso no Artigo Desmilitarizar a polícia¹¹, a saber:

(...) diz a Constituição que às Polícias Militares, organizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. Elas são, portanto, serviços públicos essenciais, ligados à manutenção da ordem pública interna, sendo de sua responsabilidade uma constante ação de vigilância e prevenção, devendo fazer-se visíveis dia e noite, a fim de impedir a existência de situações que sejam propícias à quebra da ordem legal e à ofensa aos direitos que ela consagra.

A função das Polícias Militares é prestar serviços ao seu próprio povo e não enfrentar inimigos. Já o fato de estar instalada em quartéis e ser, por isso, de difícil acesso, afasta essas polícias do povo. A par disso, a graduação militar de seus membros e o uso de fardamento militar, em lugar de um uniforme civil, lembram muito mais um exército do que uma polícia, sendo também um fator de distanciamento.

Vejamos as Súmulas do STF que dispõem sobre os castrenses federais, a saber:

SÚMULA Nº 55: Militar da reserva está sujeito a pena disciplinar.

SÚMULA Nº 56: Militar reformado não está sujeito a pena disciplinar.

SÚMULA Nº 57: Militar inativo não tem direito ao uso do uniforme, fora dos casos previstos em lei ou regulamento.

Note-se, nelas são referidos aos militares federais, aqueles das Forças Armadas, ou seja, aos os integrantes da Marinha, Aeronáutica e Exército brasileiros, aos componentes das forças bélicas nacionais, bem por isso que torno ao tema, inobstante haver discorrido sobre “A Flagrante Inconstitucionalidade do RDPMAL em face aos Princípios da Reserva Legal e da Hierarquia das Leis”¹² e, também, “Regulamento Disciplinar da PMAL face às Súmulas 55 e 56 do STF”¹³, nos quais se demonstrou a inadmissibilidade da odiosa e perversa sanção disciplinar ao castrense estadual reformado.

Entrementes, após consulta feita por integrantes de alguns órgãos da corporação, fundados em premissas inconsistentes, inapropriadas e inadequadas ao mister, eis que uns doutos pareceristas estatais se afiguraram parecentes a entender: a) revogação da Súmula STF 56; b) Previsão em Lei e em “seu” regulamento, e; c) estribo na lei substantiva penal castrense (Art 12 e 13); conquanto se coonesta legalidade e legitimidade à sanção disciplinar imposta ao castrense estadual reformado. Nada mais injusto, ilegal e perverso supor tal hipótese, ou seja, admitir-se imposição de sanção disciplinar ao inativo castrense estadual reformado¹⁴.

Inobstante, supondo-se válida a revogação da citada Súmula nº 56 – o mais estranho, a despeito se ter dito de sua revogação, é que permanece, até hoje, dia 09.03.2003¹⁵, no rol das vigentes no próprio sítio do STF – porém, isto por si só não daria ensanchas à hipótese porquanto padecer de legalidade legítima e até mesmo de constitucionalidade, como já dito.

Entrementes, se diria: há previsão em lei estadual e em “seu” regulamento, também já fora dito da ilegalidade e da inconstitucionalidade desses “instrumentos”, como meios de imposição de sanção administrativa, mormente por fazerem menoscabo ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

Com efeito, incorre em engano ou grassa em erro crasso se estribar na lei substantiva castrense, mormente nos Art 12 e 13 in fine, para coonestar amolgável legalidade ou constitucionalidade à sanção administrativa disciplinar a ser imposta ao inativo (nunca pena administrativa disciplinar face à inexistência de juízo ou tribunal administrativo castrense, toda pena decorre de sentença; por sua vez, esta só os juízos a quo ou ad quem que as podem prolatar, enquanto ao Administrador apenas se lhe compete ou incube decidir pró ou contra mediante Ato Administrativo), senão vejamos o assoalho estrábico, confuso e inóxio inserto em Parecer de então, a saber:

Dec-Lei nº 1001/CPM - “Art. 12 - O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar.”- sem grifos no original

Note-se, do artigo suso transcrito e sublinhado, que tanto o castrense da RESERVA quanto o REFORMADO tão só e somente se equiparam ao militar em atividade quando empregado na Administração militar, e, ainda assim, apenas e somente para possível e eventual aplicação dos efeitos da lei substantiva penal castrense, caso ela cometa delito tipificado e imputável a ele, fora disso não há como comparar ou equiparar o castrense estadual INATIVO ao militar ativo.

Noutras palavras: o militar estadual inativo (da reserva ou reformado) somente se sujeita às sanções penais castrenses, i.e., às penas legais substantivas castrenses se, tão-só e somente se, e quando empregado na administração militar – urge lembrar que, para ser empregado na administração militar, indispensável haver precedente imperioso édito, devidamente público, fundamentado e motivado pela Administração, de um ATO Administrativo de prévia convocação para esse fim: empregado na Administração militar.

Esse emprego sempre SERÁ condicionado ao livre, espontâneo e voluntário ACEITE, anuência e QUERER do inativo, sobretudo, em tempos de PAZ ou fora dos casos de beligerância que prescinde as hipóteses dos Art. 3º e 4º, da Lei 6880/80 – reitere-se: Castrense ou militar estadual, enquanto NÃO convocado, mobilizado ou designado integrante das FFAA não é militar e nem a este se equipara, mormente para sofrer cominações, penas ou responder à justiça castrense da União.

Com efeito, só mediante ato administrativo governamental de reversão ao serviço ativo da corporação, para se equipar ao ativo, se revertido (caso AGREGADO), e com o consentimento do castrense inativo, ou seja, se quiser, aceitar e anuir ao ATO.

Enfim, o citado artigo, no caso, o equipara ao ATIVO, obviamente desde que ele tenha cometido crime tipificado previsto na lei substantiva penal castrense que a ele poderá ser imposta, dês que haja a apuração regular da falta, o devido processo legal nos moldes da CF88, fora disso é mero abuso e puro arbítrio.

Dec-Lei nº 1001/CPM -“Art. 13 - O militar da reserva, ou reformado, conserva as responsabilidades e prerrogativas do posto ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar.”

Neste artigo, corroborando, ratificando e clareando ainda mais ao anterior, o inativo conserva responsabilidade e prerrogativa de seu posto ou graduação na esfera substantiva penal porquanto só as perderá se julgado indigno ou incompatível com seu posto ou graduação – ver Art.125, §4º c/c Art 142 caput e segs da CF/88, abaixo transcrito – se condenado à pena restritiva de liberdade superior a dois anos, dês que transitada em julgado.

Sempre na órbita judicial penal, nunca na esfera administrativa!

CF/88 - “Art 125. ... §4º - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e os bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao Tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.” Destacamos. Aliás, praça é denominação dada do Subten ou suboficial ao soldado mais simples ou de 3ª Classe.

In casu, há de se respeitar e cumprir ao Art. 125, §4º, c/c o Art 142, §3º, VI e VII, da CF88, dês que tenha sido condenado à pena privativa de liberdade superior a dois anos e com trânsito em julgado, senão veja-se o Art.142, §º, VI e VII.

CF/88 - “Art. 142. Omissis”:"§3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições” (Parágrafo incluído pela EC nº 18, de 05/02/98):

VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;

VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; - sem grifos no original.

Posto isto, se o inativo castrense estadual (ou federal) pratica ou contra si é praticado crime militar ele se equipara ao militar em atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar, é este o fim teleológico dos preceitos suso transcritos. Fora disso é ver além do plano da luz, do olhar e dos olhos, para não coonestar vindita.

As esferas substantivas penais comuns e castrenses e administrativas são distintas, diversas e independentes ainda que, por vezes, complementem-se, in casu de condenação à pena restritiva de liberdade superior a dois anos por crime militar e/ou crime comum (somente se doloso contra a vida) conquanto deverá ser o castrense submetido ao julgamento do referido conselho de ética e disciplina, na esfera administrativa – Justificação, se oficial, e Disciplina, se praça – o qual deverá ser ratificado e homologado, na órbita judicial, pelo Tribunal de Justiça Estadual, inexistindo Tribunal de Justiça Militar.

Ademais, nunca será despiciendo lembrar que o castrense estadual inativo reformado, espécie do gênero inativo castrense, está incapacitado ao serviço castrense, portanto desobrigado dos encargos administrativos, operacionais e funcionais de um castrense ativo e até mesmo de um castrense da reserva - outra espécie de inativo - este, contudo, ainda poderá até mesmo ser reconduzido ao serviço ativo da corporação, mediante ato governamental (condicionado à anuência do inativo, sempre), conquanto previsão legal estatutária da briosa alagoana para este fim; enquanto aquele jamais porquanto inexistir tal previsão legal.

Urge ressaltar, ainda do artigo em referência, que tão-somente ao OFICIAL da reserva se prestaria, aplicaria ou destinaria, temporariamente e por tempo limitado, ao ENCARGO - ou seja, 12 meses, no máximo, desde que anua, consinta e aceite a CONVOCAÇÃO, e, por fim, seja considerado APTO na INSPEÇÃO DE SAÚDE, para que possa assumir o encargo do cargo, no serviço ativo da Corporação - o dispositivo estatutário em foco se refere somente, apenas e tão-só ao oficial da reserva remunerada e tais encargos, missões e comissões serem exclusivas, específicas, peculiares, particulares e restritas aos oficiais, veja-se, a saber:

Art. 118. O oficial da reserva remunerada poderá ser convocado para o serviço ativo, por ato do Governador do Estado, para:

I - ser designado para compor o Conselho de Justificação;

II - ser encarregado de inquérito policial militar ou incumbido de outros procedimentos administrativos, na falta de oficial da ativa em situação hierárquica compatível com a do oficial envolvido.

§1º O oficial convocado nos termos deste artigo terá direitos e deveres dos da ativa de igual situação hierárquica, exceto quanto à promoção, e contará o tempo desse serviço em seu favor.

§2º A convocação e designação de que trata este artigo terá a duração necessária ao cumprimento da missão que lhe deu origem, não devendo ser superior ao prazo de doze (12) meses, e dependerá da anuência do convocado, que será precedida de inspeção de saúde.

Note-se que somente ao oficial incumbe compor Conselho de Justificação (procedimento administrativo restrito, exclusivo, específico, peculiar que apura falta disciplinar ou conduta aética e julga aos demais oficiais), bem como as atribuições de ser ENCARREGADO de IPM ou outros procedimentos administrativos – por exemplo: Sindicância, Inquérito Técnico, PDO (Procedimento disciplinar ordinário, que nem há previsão legal) ou outros encargos contidos do RAE.

Donde se infere que, enquanto os demais integrantes da Corporação, sobretudo os do círculo de praças, seriam inalcançados pela norma aqui citada, haja vista que a FACULDADE do verbo poderá – nem DEVER ou OBRIGAÇÃO ou ATRIBUIÇÃO é – condiciona a ACEITAÇÃO para encargos específicos de oficiais.

Pelo que se infere, do preceito supra e em se tratando de praça da reserva remunerada, sobretudo se reformada, está desobrigada, livre e desincumbida tanto da CONVOCAÇÃO quanto da ACEITAÇÃO e da INSPEÇÃO DE SAÚDE. Portanto, poder-se-ia asseverar que o reformado, nem mesmo em estado de defesa, de sítio ou de beligerância, se obriga à re-incorporação face à incapacidade parcial ou total para o serviço castrense.

Logo, como já afirmáramos em 2000, reiteramos em 2003, e aditamos à isenção também o inativo da reserva (I - quando transferido para reserva remunerada, permanecem percebendo remuneração do Estado, porém sujeitos à prestação de serviço ativo, mediante convocação, aceitação e designação) é de se concluir que, da situação de inatividade, há de se excluir o PM Inativo da reserva e/ou reformado de sujeição ou submissão aos preceitos do RDPMAL, i.e., ele está isento¹⁶ da incidência não só dos artigos 9º e 10, mas, sobretudo, do próprio Art. 11, que define a competência de aplicação do RDPMAL, cuja se atribui ao cargo e não à hierarquia, litteris:

"Art. 11 - A competência para aplicar as prescrições contidas neste Regulamento é conferida ao cargo e não ao grau hierárquico. São competentes para aplicá-las:

I - o Governador do Estado e o Comandante Geral, a todos aqueles que estiverem sujeitos a este Regulamento;

Il - o Chefe do EMG, a todos os que Ihe são subordinados, na qualidade de Subcomandante da Corporação;

Ill - os Chefes de Gabinetes e Assessorias Militares, aos que estiverem sob suas ordens;

IV - os Comandantes Intermediários, Diretores e Ajudante Geral, aos que servirem sob suas ordens; V - o Subchefe do EMG e Comandantes de OPM, aos que estiverem sob suas ordens;

VI - os Chefes de Seções do EMG, Assessorias do Comando Geral e os Sub-comandantes de OPM, aos que servirem sob suas ordens;

VII - os demais Chefes de Seções, até o nível Batalhão, inclusive; Comandantes de Subunidades incorporadas e de Pelotões destacados, aos que estiverem sob suas ordens. Parágrafo Único - A competência para apurar e punir atos de indisciplina do Comandante Geral da Corporação é exclusiva do Governador do Estado."

Ora, se a competência, para aplicação dos preceitos regulamentares do RDPMAL, é conferida ao cargo e jamais ao grau hierárquico, que cargo ocuparia o castrense INATIVO (da reserva e/ou reformado), para sofrer sanção disciplinar de alguém, a quem sequer está subordinado?

A quem estaria subordinado o INATIVO (da reserva e/ou reformado), administrativa, funcional e operacionalmente falando? Aliás, nesse sentido, também já havíamos discorrido sobre o mister, senão vejamos, a saber:

“Desse modo, da assertiva acima do ilustrado publicista Álvaro Lazzarini, infere-se que, não basta ser superior hierárquico, é imprescindível que haja relação de subordinação funcional direta, para que se dê ensanchas à aplicação do poder disciplinar punitivo, o qual decorre do Poder Hierárquico funcional sobre o subordinado transgressor e desde que haja o cometimento da falta pelo subordinado.” ¹⁷– sem grifos no original.

Deflui, pois, que todas essas autoridades são incompetentes para punir, administrativa, disciplinarmente e fundado no RDPMAL, ao castrense inativo da reserva ou reformado, por TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR em face da inexistência de qualquer ATO LIGADO à função que não mais ocupa ou que o compila ao dever de obediência às autoridades citadas.

Ademais, ainda que o inativo castrense estadual tenha que ser convidado, convocado, chamado, intimado ou compelido comparecer aos quartéis URGE citação no Diário Oficial do Estado em que resida, carta rogatória ou precatória e firmada pelo Comandante Geral da Corporação, seja para testemunhar, declarar ou denunciar, e não mais no Boletim Geral Ostensivo – boletim de ordens interna corporis, ao qual não mais se obriga sua leitura por parte dos inativos, que nem mais direito de usar uniformes tem-no, ora por que o teria de sofrer sanções disciplinares?

Pois, ao ativo, se prestam aos dispositivos adjetivos castrenses e comuns, infra:

CPC:

Art. 412. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§1^o omissis.

§2^o Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

CPPM

Art. 280 - A citação a militar em situação de atividade ou a assemelhado far-se-á mediante requisição à autoridade sob cujo comando ou chefia estiver, a fim de que o citando se apresente para ouvir leitura do mandado e receber a contrafé.

CPP

§2^o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Art.358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.

Continua…

INATIVO CASTRENSE (DA RESERVA OU REFORMADO) ESTADUAL É ISENTO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR CASTRENSE

Continuação…

2. Poder Punitivo - de imposição de sanção disciplinar - processo:

Resta claro que o Estado, para exercer seu Poder Punitivo, há de promover o Devido Processo Legal, “due processo of Law”, procedimento de apuração regular da falta, ou seja, um processo de punição, “com o objetivo de apurar infração à lei ou contrato, cometida por servidor, administrado, contratado ou por quem estiver submetido a um vínculo especial de sujeição, e aplicar a correspondente penalidade”.¹

Urge destacar, cumprir e respeitar sempre o Direito Fundamental da dignidade da pessoa humana, como leciona Franzé in Prova ilícita frente à dignidade da pessoa humana², amparando-se nos escólios de José Afonso da Silva³ e Ada Pellegrini Grinover⁴, a saber:

“(...) para o processo atingir a sua função maior de alcançar a justiça e, consequentemente, preservar a dignidade da pessoa humana, é imprescindível que seja visto em sua fase instrumentalista, por meio da lente da Constituição e mediante uma interpretação que faça uso do princípio da proporcionalidade, (...)”

(...) o direito processual deve amparar qualquer lesão ou ameaça a direito.

(...) E diante desta amplitude, o processo deve se pautar pelo devido processo legal, além de assegurar as formas instrumentais adequadas para entregar a tutela jurisdicional, dando a cada um o que lhe pertence e nada mais, para que seja alcançada a almejada ordem jurídica justa.”- Sem grifos no original

Eu diria mais, ainda: tão só e somente só aplicar a correspondente SANÇÃO, pois penalidade só o poderá o juiz na esfera judicial, sempre após o DEVIDO PROCESSO LEGAL, com garantias do Contraditório, AMPLA DEFESA e todos os meios e recursos a ela inerentes, dês que tenha havido infração à LEI ou a contrato imputado ao inativo castrense estadual caetés – vide mais sobre o tema, de nossa Autoria, o singelo texto: SANÇÃO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR DESMOTIVADA E SEM FUNDAMENTAÇÃO LEGAL É ARBÍTRIO. ⁵

Aliás, em sentido semelhante também é o ensinamento de Reinaldo Moreira Bruno no seu Direito Administrativo Didático ao tratar de processo disciplinar, a saber:

Na ocorrência de infração aos deveres funcionais estabelecidos nos diversos estatutos, estar-se-á diante do denominado ‘ilícito administrativo’, que impõe ao administrador o ônus de exercitar o poder disciplinar, apurando os fatos, assegurando a ampla defesa e o contraditório, e, afinal, promovendo a eventual punição. Sem grifos no original.

Note-se, tão-só, somente só e apenas havendo incidência de INFRAÇÃO ao dever funcional que se cogita o imperativo exercício do dever-poder disciplinar de apurar os fatos, dês que assegurados os Direitos-Garantias Fundamentais, conforme José Afonso da Silva e os autores acima.

Logo, inexistindo infração ao DEVER FUNCIONAL inaceitável, inadmitida e descabida quaisquer sanções disciplinares, mormente se NÃO-APURADAS mediante devido processo legal, no caso de havida falta disciplinar. Havendo, por sua vez, é dever-poder do Administrador exercer seu poder disciplinar, sob pena de sua omissão caracterizar crime previsto no Art. 320 do CP – condescendência criminosa.

Restando claro que “o rompimento da estabilidade dos servidores públicos e a consequente interrupção do vínculo jurídico”, com a Administração, só devem ocorrer mediante apuração⁶ processo administrativo de natureza disciplinar ou sentença judicial transitada em julgado, conforme império do Art. 41, §1, I e II, da CF/88.

Com efeito, há assegurado o Direito-Garantia ao servidor concursado, até mesmo ao servidor indiligente, desidioso, contumaz transgressor ou descumpridor de seus deveres, de somente se ter rompida sua estabilidade ou cessado seu vínculo jurídico com a Administração depois de conclusos processos administrativo de natureza disciplinar ou judicial, que decidam pela perda de vínculo jurídico funcional ou de sua estabilidade.

Note-se que a CF/88 assegura o direito-garantia ao servidor civil concursado de somente perder sua estabilidade e de quebrar seu vínculo jurídico funcional após o devido processo legal que assim finde, conclua, decida e haja sentença que transite julgado. Por sua vez, o servidor castrense estadual também é concursado e deve ter assegurado o mesmo Fundamental Direito-Garantia.

Todavia, ao castrense estadual caetés, somente depois de condenado por sentença judicial restritiva de liberdade superior a dois anos transitada em julgado é que deverá ser submetido ao Processo Administrativo⁷ de natureza Disciplinar ou Justificação, sendo praça ou oficial, respectivamente, para perder ou quebrar sua estabilidade ou vínculo jurídico, cf Art. 125, §4º “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”. c/c Art. 142, §3º, VI e VII, da CF/88 – vide nosso ensaio sobre tema (Sanção administrativa desmotivada é arbítrio)

Mas a CF/88 silencia, omite e nada fala sobre o servidor diligente, dedicado, disciplinado e cumpridor de seus deveres que completa, cumpre e exaure seu tempo mínimo ou máximo compulsório de aposentadoria, que, dessarte, consegue, conquista, adquire e faz jus ao direito-garantia de desobrigar-se, desligar-se e desvincular-se jurídica, funcional e administrativamente das atribuições do cargo que até então exercia na da Administração Pública, ao ter e ver editado Ato Administrativo do Direito-Garantia – Ato de Aposentadoria - no Diário Oficial do Estado aposentando-o ou transferindo-o à Reserva Remunerada.

1 Gasparini, Diógenes. Direito administrativo. P. 568.

2 Franzé, Luís Henrique Barbante. Prova ilícita frente à dignidade da pessoa humana in Gramática dos direitos fundamentais. P.92/95.

3 Para isso, como bem lembra José Afonso da Silva, sempre necessárias a garantia do contraditório, o pleno direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais (Curso de direito constitucional positivo, 19. Ed. São Paulo: Malheiros, p.565)

4 Como adverte Ada Pellegrini Grinover: vãs seriam as liberdades do indivíduo, se não pudessem ser reivindicadas, e defendidas em juízo. (Garantia constitucional do direito de ação, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p.17)

5 Vide URLs http://djuris.br.tripod.com/ e http://jus.uol.com.br/revista/autor/joilson-fernandes-de-gouveia.

6 Segundo Bruno, Reinaldo Moreira. Op. Cit. P 317. “Portanto, para que essa apuração seja realizada em conformidade com o ordenamento, principalmente o disposto no Art. 5º, LIV, é necessário que se dê em processo administrativo, no qual sejam observados os princípios fundamentais e assecuratórios da legalidade e legitimidade das ações administrativas.”

7 Estes sucedem aquele, são sucedâneos ao anterior e preexistente Judicial. Ou seja, urge que haja um primitivo, primeiro, anterior, precedente processo judicial condenatório restritivo de liberdade superior a dois anos e transitada em julgado, para o posterior processo administrativo de natureza disciplinar sobre a estabilidade ou não e desvinculo funcional jurídico ou não do castrense estadual caetés condenado, é a ilação a que se chega dos preceitos fundamentais da CF/88. Porém, a prática tem sido outra.

Continua…

INATIVO CASTRENSE (DA RESERVA OU REFORMADO) ESTADUAL É ISENTO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR CASTRENSE.

Joilson Gouveia*

1. Prólogo:

O texto sobre INATIVOS* aqui reproduzido é quase uma réplica atualizada dos anteriores editados em 2000 e 2003, sob a égide da Constituição e, por conseguinte, das Emendas Constitucionais promulgadas e Sistema Legal vigentes, sem descurar da busca constante por “parâmetros mais seguros para a interpretação e aplicação dos direitos fundamentais”¹ sem se restringir ou se limitar “à esfera dogmática” desses direitos – Art.5º, §2º, da Constituição -, eis que, continuando com os ensinamentos do citados autores:

“(..) confere caráter superconstitucional, ou pétreo, como se diz tradicionalmente, aos direitos fundamentais. Por força do Art. 60,§4º, IV, transforma direitos constitucionais em metanormas de nosso sistema jurídico-político, que não podem ser abolidos (...),

Bem por isso de sua revisão e atualização, para inserção de novidades mediante reexame, reanálise e, portanto, reedição revisada sempre calcada nos Princípios de Direitos Fundamentais Constitucionais assegurados a todo cidadão, como deve ser tratado, respeitado e compreendido o olvidado castrense estadual ativo o inativo, mormente quantos aos demais direitos destinados ao civil, no mais da vez, minimizados ou cerceados ou desiguais ao referir ao castrense estadual caetés.

“Toda e qualquer pessoa está sujeita ao poder punitivo do Estado, ao passo que somente as pessoas que possuem algum vínculo específico com a Administração (por exemplo, vínculo funcional ou vínculo contratual) estão sujeitas ao poder disciplinar.” ^[05] ALEXANDRINO Marcelo; PAULO Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16. ed. São Paulo. 2008. Método. p 231.

1 Padilha, Norma Sueli ET all. Gramática dos direitos fundamentais. P.18: ”Apesar da CF de 1988 abrigar um amplo leque de direito indispensáveis à dignidade humana, vivemos no Brasil uma situação de sistemática violação desses direitos das camadas e grupos menos favorecidos da população.”- dentre eles os castrenses estaduais que sofrem injustificáveis cerceamento de alguns direitos fundamentais, como já dissemos outrora – vide Servidor militar estadual e os vetos constitucionais” in URL http://jus.uol.com.br/revista/autor/joilson-fernandes-de-gouveia e http://djuris.br.tripod.com .

Continua…

HIERARQUIA E DISCIPLINA BASES INSTITUCIONAIS DAS BRIOSAS DO BRASIL

Joilson Gouveia*

A “Lei das Leis que o Estado produz que é anterior ao próprio Estado e que este não a produz” posto derivar aquela do Poder Constituinte Originário, anterior, superior e exterior ao Estado, daí ser a Constituição “suprapositividade do ordenamento jurídico e da supraestatalidade das leis que o Estado produz” (Cf Min Dr. C. Ayres de Brito), faz surgir o próprio direito. Assim, a Hierarquia e a Disciplina definidas no “Art.42 Os membros das Polícias Militares e(...), instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, (...)."- A EC nº 20/98, manteve as bases institucionais e permanentes das briosas oriundas do Poder Constituinte Originário, que o derivado não derribou.

Insertas na “Lei das Leis”, de lógico, cumprindo ao Princípio da Hierarquia das Leis, ínsitas na Lei 5346/92/EPMAL:“Art.2º A Polícia Militar de Alagoas, (...), é uma instituição permanente, organizada com base na hierarquia e na disciplina, subordinada administrativa e operacionalmente ao Governador do Estado, (...)”-Grifei, e na “Lei das Leis” caetés oriunda do Poder Constituinte Originário “§5ºA Polícia Militar, (...), subordina-se, (...), ao Governador do Estado”, do art. 244, da CE/89, e, também, no “§6º As polícias militares (...), subordinam-se, (...), aos Governadores dos Estados, (...).”, do Art. 144, da CF/88.

As Leis Maiores e o EPMAL definiram que a PMAL se subordina ao Governador do Estado, administrativa e operacionalmente, portanto, funcional e hierarquicamente falando conquanto inexistir subordinação que não seja administrativa e funcional, e tão-só ao Chefe do Executivo.

Assim, infere-se que há infenso descompasso da Lei Delegada Estadual nº 43, no “Art 19 A Secretaria de Estado da Defesa Social – SEDS é integrada por: I – Órgãos de Direção e Assessoramento Superior: a) Secretaria de Estado Adjunta; b) Chefia de Gabinete; c) Polícia Militar; d) (...)”. Destarte, teria esta o condão de contrariar à nossa Lei Maior Estadual e à “Lei das Leis”?

Mais: no EPMAL “O Comandante Geral (...) tem honras, regalias, direitos, deveres e prerrogativas de Secretário de Estado, inclusive referendar atos administrativos”, Art. 23. Logo, não poderia haver subordinação administrativa e operacional de um secretário a outro do mesmo escalão?

“A PMAL, sesquicentenariamente, tem se apoiado nos pilares fortes e imbatíveis da hierarquia e da disciplina, que, até bem pouco tempo, enquanto respeitados e cumpridos, caracterizavam e perenizavam nossa Corporação como séria, respeitada, transparente e digna, dentre as demais Instituições Estatais.”

“Tais pilares são correlatos, mas não se confundem. Pela hierarquia, usa-se o poder de distribuição e escalonamento de funções executivas diversas; enquanto pela disciplina controla-se o desempenho dessas funções e a conduta interna dos seus integrantes, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. ‘Pela hierarquia se impõe ao subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade de cada um’ Hely, Dir. Adm. Brasileiro, SP, 1989, pág. 100/1. Infere-se, pois, que tais determinações devem ser cumpridas fielmente, sem exagero ou diminuição, a menos que sejam manifestamente ilegais - grifamos.”

“Noutras palavras, o subordinado obriga-se a cumprir às determinações superiores fundadas na lei, na norma, no regulamento, no exato e fiel liame dos dispositivos legais. É, pois, esse o ensinamento da Carta Magna da Nação, in verbis: ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei’ Art. 5º, II. O que simplifica, clareia, precisa e explicita que o subordinado não pode ser compelido, pelo superior, a praticar ato evidentemente ilegal. Aliás, no dizer de Hely ‘O respeito hierárquico não vai ao ponto de suprimir, no subalterno, o senso do legal e do ilegal, do licito e do ilícito, do bem e do mal. Não o transforma em mero autômato executor de ordens superiores.’ (disponível em http://djuris.br.tripod.com/, escrito em 1991).”

Maceió, junho de 2007

*Cel PMAL e Bel em Direito.

N.A.: o texto destacado é uma reedição, atualizada, de 1991. Eles reeditaram ou deram uma nova formatação à LD 44/2011, que é um réplica atualizada da LD 43/2007.

BREVE SINOPSE SOBRE HIERARQUIA, DISCIPLINA E ALGUNS ASPECTOS PECULIARES DA CARREIRA CASTRENSE CAETÉS

Continuação e Epílogo…

XII – Promoções:

São meros Atos Administrativos de competência do Chefe do Executivo Estadual quanto aos Oficiais e, também, do Comandante Geral de cada Corporação Estadual Castrense quanto às Praças, que buscam preencher de modo planejado, gradual, seletivo e sucessivamente todas as vagas referentes aos graus hierárquicos superiores e sempre com espeque na LFE e na própria LPOP da PM e do CBM, que “dispõe sobre os critérios e as condições que asseguram aos oficiais e praças da ativa da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do estado de alagoas, acesso na hierarquia militar e dá outras providências.”

Lei 6514/2004:

Art. 1º Esta Lei estabelece os critérios e as condições que asseguram aos militares estaduais da ativa do Estado de Alagoas acesso à hierarquia militar, mediante promoção, de forma seletiva, gradual e sucessiva.

Art. 2º As promoções de militares do Estado de Alagoas observarão os princípios constitucionais gerais da Administração Pública.

Art. 3º A promoção é o ato administrativo que tem como finalidade básica o preenchimento seletivo das vagas pertinentes ao grau hierárquico superior, com base nos efetivos fixados em Lei para os diferentes quadros.

Art. 4º A forma seletiva, gradual e sucessiva resultará de um planejamento para a carreira Militar, organizado na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Alagoas, de acordo com as suas peculiaridades.

Parágrafo único. O planejamento realizado deverá assegurar um fluxo de carreira regular e equilibrado.

Entrementes, infiro do Art 3º que a promoção não se presta tão-só e somente só à “finalidade básica de preenchimento seletivo de vagas pertinentes ao grau hierárquico superior”, com espeque “nos efetivos fixados em Lei para os diferentes quadros”. Ou seja, nas vagas previstas em Lei de Fixação de Efetivos – LFE -, haja vista que esta modalidade de promoção (planejada, prevista, regular, ordinária, normal, comum, rotineira, usual ou semestral, vez que há duas datas distintas para estas: 03 de fevereiro e 25 de agosto; tem por fito as espécies distintas previstas no Art 5º - antiguidade, merecimento e escolha) porquanto estas decorrerem de modo seletivo gradual e sucessivo, desde que haja o planejamento que assegure o fluxo regular e equilibrado na carreira. Todavia, colime-se que este (planejamento regular) nem sempre sói acontecido, daí as inúmeras centenas de demandas judiciais em busca ao normal, ordinário e regular direito de ascender.

Demais disso, destaque-se que há outras espécies de ascensão ou de promoção, as chamadas especiais, extraordinárias, excepcionais, inusitadas, incomuns, imprevistas, extemporâneas ou atemporais, quais sejam: I – “post-mortem”; II – bravura; III – por invalidez permanente; IV – por ressarcimento de preterição; e V – por tempo de serviço.

Diga-se que essas independem de planejamento, de rito regular e normal de abertura de vagas ou até mesmo de fixação ou majoração de efetivo para preenchimento das vagas das modalidades contidas do Art 10 da LPOP castrense. Portanto, a despeito de serem todas legais, porquanto contidas e previstas em LEI, mas não condicionadas ou atreladas ou mesmo submetidas às regras e aos pressupostos, pré-requisitos e ao fluxo regular do planejamento necessário que assegure o fluxo regular e equilibrado na carreira. Elas decorrem da incidência de suas hipóteses e compelem a devida ascensão ante o evento causa.

Aliás, no escólio de Antonio Pereira Duarte, a promoção se constitui um ”direito subjetivo do militar que reúna as condições previstas em lei. A promoção por antiguidade, por exemplo, especada na precedência hierárquica, não pode deixar de ser concedida ao militar preenchedor dos requisitos descritos pela lei. É, por conseguinte, ato vinculado.”¹ Diga-se o mesmo quanto à espécie por Merecimento conquanto haver uma gradação de pontos, adquiridos e computados ao longo da carreira em face do exercício de cargos, funções e comissões, que serão adidos aos demais obtidos e concedidos pela própria CPOP.

Como dito acima, se a promoção é direito do PM é dever da Administração/Estado promovê-lo de ofício, mormente quando exauridos seus pressupostos e requisitos legais, o que torna vinculado o ato administrativo de promoção tanto por Antiguidade quanto por Merecimento, salvo o por Escolha, no qual seus concorrentes se igualam em condições, pontuações para escrutínio discricionário do Chefe do Executivo, restrita aos oficiais superiores.

Há diversas modalidades, condições e critérios de ascensão na carreira ou tipos ou espécies de promoções previstas no EPMEAL e na Lei de Promoções de Oficiais e Praças, a saber:

a) Planejada, Regular, Ordinária, Normal, Comum, Rotineira, Usual ou Semestral:

Art. 5º As promoções serão efetuadas pelos critérios de:

I – Merecimento;

II – Escolha; e

III – Antiguidade.

§1º Concorrerão à promoção ao posto ou graduação imediata, todo militar que preencher os requisitos necessários para participar dos Quadros de Acesso.

§2º As promoções aos postos e graduações imediatas seguirão a seguinte seqüência:

I – promoção a 3º Sargento: todas por Merecimento;

II – promoção a 2º Sargento: todas por Antigüidade;

III - promoção a 1º Sargento:

a) 2/3 (dois terços) por Merecimento;

b) 1/3 (um terço) por Antigüidade;

IV - promoção a Subtenente:

a) 3/4 (três quartos) por Merecimento;

b) 1/4 (um quarto) por Antigüidade;

V - promoção aos postos de 2º Tenente e 1º Tenente: todas por Antigüidade;

VI - promoção ao posto de Capitão:

a) 1/3 (um terço) por Merecimento;

b) 2/3 (dois terços) por Antigüidade;

VII - promoção ao posto de Major:

a) 1/3 (um terço) por Merecimento;

b) 1/3 (um terço) por Escolha;

c) 1/3 (um terço) por Antigüidade;

VIII - promoção ao posto de Tenente Coronel:

a) 2/4 (dois quarto) por Merecimento;

b) 1/4 (um quarto) por Escolha;

c) 1/4 (um quarto) por Antigüidade;

IX - promoção ao posto de Coronel:

a) 2/5 (dois quintos) por Merecimento;

b) 2/5 (dois quintos) por Escolha;

c) 1/5 (um quinto) por Antigüidade.

§3º Caso seja aplicada a regra da proporção dos incisos do parágrafo anterior e se tenha como resultado qualquer fração de vaga, esta será arredondada para o número inteiro imediatamente superior.

Todas estas não devem prescindir ou olvidar ao contido no Parágrafo Único do Art. 4º da LPOP castrense, sob pena de implicar demandas judiciais para se ver respeitar e cumprir o direito de ascender, mormente quando não há o devido planejamento, sempre fundado nas condições do Art. 5º c/c os Art. 19 e 20, da LPOP.

Note-se que é para estas promoções do Art. 5º (Antiguidade, Merecimento e Escolha), que se exigem os requisitos dos Artigos 19 e 20, para ingresso no QA (Quadro de acesso) de cada uma delas pelo que é imprescindível o planejamento regular, gradual, sucessivo, rotineiro e semestral dentro dos prazos previstos na LPOP castrense.

Vale dizer, enquanto aquelas necessitam do regular planejamento, análise, avaliação e cômputo de pontos e conceitos e exame das condições para ingresso em seus respectivos QAA, QAA ou QAE, estas independem destes pressupostos por serem inusitadas, inopinadas, ocasionais que tenha incidência de eventos, fatos ou ocasiões e insculpidos nas hipóteses de promoções especiais, bem por isso prescindirem de regular ingresso a qualquer Quadro de Acesso ou previsão de vagas a preencher.

Entrementes, infiro inexistir tais pressupostos ou requisitos ou até mesmo um imprevisível, inconcebível ou inimaginável QA, para as promoções especiais, excepcionais, inusitadas, incomuns, extemporâneas ou atemporais, conquanto impossível, impraticável e inimaginável prever, enumerar, quantificar e abrir vagas para preenchimento ou ingresso no QA quanto às do inciso I até IV, do Art. 10.

Como quantificar, enumerar ou precisar as vagas para as espécies do tipo post-mortem, bravura, ressarcimento por preterição ou invalidez permanente? Daí inexistir previsão de abertura ou de vaga aberta ou fixar as “condições básicas” ou os meios e modos de inclusão no QA para elas, bem por isso que independem de QA e de vagas abertas para a devida ascensão.

Nessas, havendo incidência da hipótese prevista na LPOP, vinculam-nas ao dever/direito de ascensão, que deve sempre ser a contar da data do evento, ocasião, fato ou causa incidente e não da data de seu reconhecimento, após procedimento de constatação dos eventos que ensejem tais ascensões.

Aliás, nesse sentido, sábio o legislador ao arrematar no Art.14, que trata da promoção especial por bravura: “§1º A promoção, de que trata este artigo, ocorrerá independentemente da existência de vaga e o militar permanecerá excedente no posto ou graduação até a abertura de vaga.”

b) Especiais, Excepcionais, Inusitadas, Extraordinárias, Incomuns, Extemporâneas ou Atemporais:

Art. 10. São espécies de promoções em condições especiais:

I – “post-mortem”;

II – bravura;

III – por invalidez permanente;

IV – por ressarcimento de preterição; e

V – por tempo de serviço.

Da Promoção “Post-Mortem”

Art. 11. A promoção “post-mortem” é aquela que visa expressar o reconhecimento do Estado ao militar falecido no cumprimento do dever ou em conseqüência dele, ou reconhecer o direito do Oficial ou do Graduado a quem cabia a promoção, não efetivada por motivo do óbito.

Art. 12. A promoção “post-mortem” será efetivada quando o militar falecer em uma das seguintes situações:

I – no exercício da preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio;

II – em conseqüência de ferimento recebido nas atividades referidas na alínea “a” deste artigo, ou doença, moléstia ou enfermidade contraída nessa situação, ou que nela tenha sua causa eficiente;

III – em acidente em serviço, definido como tal em processo regular promovido pela Corporação a que pertence, ou em conseqüência de doença, moléstia ou enfermidade que nela tenha sua causa eficiente.

§1º O militar será também promovido se, ao falecer, satisfazia às condições de acesso e integrava a faixa dos que concorriam à promoção pelos critérios de Antigüidade, Escolha e Merecimento, conforme o caso.

§2º A promoção que resultar de qualquer das situações estabelecidas nos incisos I, II e III independerá daquela prevista no §1º deste artigo.

§3º Os casos de morte por ferimento, doença, moléstia ou enfermidade referidas neste artigo serão comprovados por atestado de origem, inquérito sanitário de origem, sendo os termos do acidente, baixa em hospital, papeletas de tratamento em enfermarias e hospitais e os registros de baixa, utilizados como meio subsidiários para esclarecer a situação.

§4º No caso de falecimento do militar, a promoção por bravura exclui a promoção “post-mortem” que resultaria das conseqüências do ato de bravura.

Seção II

Da Promoção por Ato de Bravura

Art. 13. A promoção por bravura, forma excepcional de promoção, resulta de atos incomuns de coragem e audácia, que ultrapassando os limites normais de cumprimento do dever, representam feitos indispensáveis ou úteis às operações militares, pelos resultados alcançados ou pelo exemplo positivo deles emanados.

Art. 14. O militar será promovido por ato de bravura:

I - em caso de guerra externa ou interna, empregada a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros como Força Auxiliar, Reserva do Exército, em missão de interesse da Segurança Nacional;

II - na preservação da ordem pública e incolumidade da pessoa e patrimônio, em ações de Defesa Civil, combate a incêndio e salvamento;

III - em caso de guerra externa ou interna, a Polícia Militar de Alagoas e o Corpo de Bombeiros de Alagoas, Força Auxiliar, Reserva do Exército, forem mobilizadas para emprego em missão de interesse da Segurança Nacional e na ocasião da transferência para inatividade o militar tenha sido integrante da tropa mobilizada.

§1º A promoção, de que trata este artigo, ocorrerá independentemente da existência de vaga e o militar permanecerá excedente no posto ou graduação até a abertura de vaga.

§2º O ato de bravura será apurado em investigação criteriosa procedida por conselho especial designado pelo Comandante Geral da respectiva Corporação.

Seção III

Da Promoção por Invalidez Permanente

Art. 15. A promoção por invalidez permanente é aquela que, de acordo com o estatuto dos militares, visa expressar reconhecimento do Estado ao militar em decorrência de:

I – ferimento sofrido em ação militar;

II – acidente em serviço; e

III – enfermidade adquirida.

Seção IV

Da Promoção por Ressarcimento de Preterição

Art. 16. A promoção por ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao militar preterido o direito à promoção que lhe caberia.

Parágrafo único. A promoção, de que trata este artigo, será efetuada segundo os critérios de antiguidade ou de merecimento, conforme o critério adotado na promoção de origem, recebendo o militar o número que lhe caberia na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida.

Vale inferir que estas promoções excepcionais, especiais independem de ingresso em QA ou da benesse ou discricionariedade da Administração, o fato atestado, comprovado e efetivamente realizado e incidido implica imediata ascensão – à semelhança das devidas e justas promoção e reforma com proventos integrais previstas no EPMEAL², mormente quando há a relação “causa & efeito” -, salvo à do Art. 10, item V – por tempo de serviço -, que poderá ou não ascender, e a depender do pleito do interessado, que lhe é facultado e desde que detenha o mínimo de 30 anos de serviço, quando poderá ser promovido, enquanto àquelas será. Aqui há um imperativo e não uma faculdade.

Reitere-se: estas especiais, inusitadas ou excepcionais independem de QA ou das “condições básicas”, de requisitos e pressupostos para seu acesso nele, portanto, independem do referido regular planejamento acima citado que se funda na abertura de vagas provindas na forma do artigo infra, a saber:

Art. 30. Nos diferentes quadros e qualificações as vagas a serem consideradas para promoção provirão de:

I – promoção ao posto ou graduação superior;

II – passagem à situação de inatividade;

III – demissão;

IV – falecimento;

V – licenciamento;

VI – mudança de Qualificação.

VII – aumento de efetivo;

§1º As vagas são consideradas abertas:

I – na data da assinatura do ato que promove, passa para a inatividade, demite ou licencia, salvo se no próprio ato for estabelecida outra data;

II – na data oficial do óbito;

III – na data de publicação da mudança de Qualificação; e

IV – como dispuser a Lei, em caso de aumento de efetivo.

§2º Cada vaga aberta acarretará vaga nos postos ou graduações inferiores, sendo esta seqüência interrompida no posto ou graduação em que houver completado o preenchimento ou haja excedente.

§3º A agregação não abre vagas para fins de promoção.

Epílogo

Enfim, note-se que as vagas surgem por quaisquer hipóteses eventuais contidas no Art. 30, e devem ser preenchidas conforme explicitam os §§ 1º e 2º, por imperativo legal, portanto, induvidoso o dever/direito de ascensão castrense.

É isso, em apertada síntese!

15 de Julho de 2011.

Bel em Direito p/ UFAL e Cel RR PMAL*

 

Legislação consultada

Constituição Federal de 1988, atualizada até a EC nº 62.

Código Civil Brasileiro - Lei n^o 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.

Código de Processo Penal Comum – Dec-lei nº 3689, de 03 de Outubro de 1941.

Código de Processo Civil - Lei n 5869, de 11 de Janeiro de 1973.

Código de Processo Penal Militar – Dec-Lei nº 1002, de 21 de outubro de 1969, atualizado pela Lei Federal nº 9299.

Código Penal Militar – Dec-Lei nº 1001, de 21 de outubro de 1969, atualizado pela Lei Federal nº 9299.

Decreto Estadual nº 37.042, de 06 de novembro de 1996, que aprovou ao Regulamento Disciplinar da PMAL.

Lei Federal nº 4898 – Lei de abuso de autoridade -, de 09 de dezembro de 1965.

Lei Federal nº 6880/80, que dispõe sobre os Estatutos dos Militares Federais do Brasil.

Lei Estadual nº 5346/1992, de 26 de maio de 1992, modificada pelas Leis nº 5358, de 01 de julho de 1992, 5751/1995, de 27 de novembro de 1995, 6150/2000, de 11 de maio de 2000, 7126/2009, de 03 de dezembro de 2009 – Estatutos dos Policiais Militares do Estado de Alagoas - EPMEAL.

Lei Estadual nº 6399, de 19 de agosto de 2003, que dispõe sobre a LOB da PMAL;

Lei Estadual nº 6400, de 19 de agosto de 2003, que dispõe sobre a LEF – Fixação de Efetivo da PMAL;

Lei Estadual 6514, de 24 de setembro de 2004, que dispõe sobre promoções de oficiais e praças da PMAL e CBMAL;

Lei Estadual nº 6568, de 05 de janeiro de 2005, que dispõe sobre o Sistema de Ensino da PMAL.

Referências bibliográficas

ALEXANDRINO Marcelo; PAULO Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16. ed. São Paulo. 2008. Método. p 231.

Abreu, Jorge Luiz Nogueira de. Direito administrativo militar. São Paulo: Ed Método, 2010.

Bruno, Reinaldo Moreira. Direito administrativo didático. 2ª edição revista e atualizada, Belo Horizonte: Ed Del Rey. 2008.

Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 17ª edição revista, ampliada e atualizada até 05.01.2007, RJ. Ed Lúmen Júris. 2007

Cretella Júnior, José. Jurisprudência Administrativa. 1ª Edição. Forense. Rio de Janeiro. 1996.

Duarte, Antônio Pereira. Direito administrativo militar – doutrina, legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro. Forense, 1995.

FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001.

Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo. 4ª edição revista e ampliada. Saraiva. São Paulo. 1995.

Gouveia, Joilson Fernandes de. Sensor fotográfico eletrônico. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 37, dez. 1999. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/autor/joilson-fernandes-de-gouveia. e em D’Artagnan Juris http://djuris.br.tripod.com

_______.Militar estadual: remuneração ou subsídios; eis a questão!. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 202, 24/janeiro/2004. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/autor/joilson-fernandes-de-gouveia. e D’Artagnan Juris http://djuris.br.tripod.com

_______ Agregação não se presta à promoção . Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 35, out. 1999. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/autor/joilson-fernandes-de-gouveia. D’Artagnan Juris http://djuris.br.tripod.com

_______ Servidor castrense: alistamento e elegibilidade eleitorais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/autor/joilson-fernandes-de-gouveia.

Harada, kyioshi. Tributação de inativos e pensionistas. Disponível http://jus.uol.com.br/revista/autor/harada e em D’Artagnan Juris http://djuris.br.tripod.com

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26.ª edição, São Paulo: Malheiros. 2001.

Machado | Nahas | Padilha. Gramática dos Direitos Fundamentais: A Constituição Federal – 20 anos depois. RJ. 2009. Campus Jurídico. Elsevier.

1 Duarte, Antonio Pereira. Direito Administrativo Militar, p.73.

2 Art. 56. O policial militar da ativa, julgado incapaz definitivamente, por um dos motivos constantes nos incisos do artigo 55, será reformado obedecendo aos seguintes critérios: I - quando a incapacidade decorrer dos casos previstos nos incisos I e II, o policial militar terá direito a promoção ao posto ou graduação imediatamente superior e proventos integrais; II - quando a doença, moléstia ou enfermidade tiver relação de causa e efeito com o serviço, e o policial militar não for considerado inválido, terá direito a proventos integrais; III - quando a doença, moléstia ou enfermidade tiver relação de causa e efeito com o serviço, e o policial militar for considerado inválido, terá direito à promoção ao posto ou graduação imediatamente superior e proventos integrais; IV - quando a doença, moléstia ou enfermidade não tiver relação de causa ou efeito com o serviço, e o policial militar não for considerado inválido, terá direito a proventos proporcionais ao seu tempo de serviço; V - quando a doença, moléstia ou enfermidade não tiver relação de causa e efeito com o serviço, e o policial militar for considerado inválido, terá direito a proventos integrais. Parágrafo Único. Todos os casos previstos neste artigo só serão atendidos depois de devidamente comprovados através de inquérito sanitário de origem.

Epílogo.

BREVE SINOPSE SOBRE HIERARQUIA, DISCIPLINA E ALGUNS ASPECTOS PECULIARES DA CARREIRA CASTRENSE CAETÉS

Continuação…

XI – Teste de Aptidão Física – TAF:

O que deveria ser legalizado, regulamentado e explicitado, objetiva e claramente, era a distinção ou a definição solar dos exercícios que compõem o famigerado TAF e do que é sanidade física, capacidade física, aptidão física, teste de aptidão física e/ou teste físico que é exigido no referido regulamento da lei de ascensão castrense Vejamos, a saber:

Art.39. A aptidão física é a capacidade física mínima necessária ao militar para o exercício das funções que lhe competirem no novo posto ou graduação.

§ 1º Para cada promoção o militar será, obrigatoriamente, submetido à inspeção de saúde e ao teste de aptidão física.

§2º O teste de aptidão física será realizado com prévia inspeção de saúde que considere o militar apto.

§3º A falta de habilitação no teste de aptidão física não impede o ingresso do militar em Quadro de Acesso.

§4º A incapacidade física temporária verificada em inspeção de saúde, não impede o ingresso em Quadro de Acesso, desde que até a data especificada no parágrafo único do art. 64 deste Regulamento, seja o militar considerado apto a realizar o teste de aptidão física.

§5º No caso de se verificar a incapacidade física definitiva, o militar passará à inatividade nas condições estabelecidas na Lei Estatutária da Corporação.

Se a “aptidão física é a capacidade física mínima necessária para o exercício das funções” (aptidão é capacidade mínima?) de um novo posto ou graduação, urge que sejam e estejam bem definidos quais os tipos de exercícios ou movimentos suficientes e seus índices mínimos, médios e máximos de avaliação do desempenho desses mesmos Testes de Aptidões Físicas – outras capacidades como intelectual, moral, espiritual, pessoal (personalidade, caráter, reputação, etc.) e profissional parecem não merecer o mesmo tratamento, para ascensão.

Esses exercícios são de força (movimentação, elevação ou levantamento de pesos), corrida (de movimento, flexibilidade, agilidade ou mobilidade), terrestres, aquáticos (natação, mergulho, saltos ornamentais), de resistência à fadiga de marchas, turnos, jornadas, períodos de trabalho ou de serviço, endurance, tônus muscular, aeróbicos, anaeróbicos, isotônicos e etc. Quais exercícios exigidos para cada função? Onde e como são regulamentados, objetivamente? Há lei definindo-os? Lei específica não há, é fato!

Note-se: o §1º do supradito artigo regulamentar da lei de promoções e não do EPMEAL- que trata dos direitos e deveres do PM, pois promoção é um dos direitos do brioso -, obriga submissão à Inspeção de Saúde e ao TAF. Já o §2º exige uma prévia Inspeção de Saúde que o considere APTO. Se Apto é capaz!

Por sua vez, o §3º do artigo em comento assevera que a inabilitação no TAF “não impede o ingresso em quadro de acesso”(?). O que o impede, então?

O APTO em saúde pode ser INAPTO no TAF? Pode. Inclusive, isso não o impede de figurar no Quadro de Acesso – vide §4º.

Aliás, como se viu de ver, “a incapacidade física é verificada em inspeção de saúde”, e não no TAF – vide o mesmo §4º. Ora, se a incapacidade física é aferida, é comprovada, é avaliada, é mensurada e é atestada na Inspeção de Saúde, para que serve o TAF? Para que o TAF, se o mais importante é a Inspeção de Saúde?

Se inapto em Inspeção de Saúde sequer habilitado está ao TAF, este sucede aquela, é secundário e desnecessário, se INAPTO o avaliado.

Quando APTO na inspeção de saúde e inapto no TAF, - §3º A falta de habilitação no teste de aptidão física não impede o ingresso do militar em Quadro de Acesso-, ou seja, o candidato será incluído no QA e poderá ser promovido, condicionalmente, como sói acontecer, basta ser “escolhido” mesmo sem o TAF. (?).

No entanto, nas inspeções de saúde para fins de curso, que exigem o TAF, o candidato está eliminado e tolhido de ascensão porquanto INAPTO na Inspeção de saúde e, por conseguinte, sem o TAF - que não impede ingresso em quadro de acesso quando se trata de promoção-, mas, sem TAF, impede-o ao curso obrigatório, e sem curso obrigatório não pode ascender na carreira e nem ser reformado por incapacidade física temporária – só há reforma por incapacidade definitiva. Logo, nesse caso, nem sobe, nem desce, nem entra e nem sai, fica estagnado ou como se diz na caserna: “fica marcando passo”.

Daí ser imprescindível uma definição objetiva, específica, clara, transparente e eficaz em LEI (II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;) e estar devida e objetivamente regulamentados não só referidos exames, inspeções, testes, sobretudo todos os critérios, requisitos, condições e pressupostos sobre a prioridade ou não de referidos exames de aptidão ou capacidade ou sanidade físicas tanto para cursos quanto para ascensão.

Todo apto é capaz. Aptidão e capacidade tem mesmo significado, quem é capaz está e é apto. Vejamos o nosso inolvidável Aurélio Buarque de Hollanda, a saber:

Aptidão [Do lat. aptitudine.] Substantivo feminino. 1. Disposição inata; queda: Tem natural aptidão para lidar com as pessoas. 2. Habilidade ou capacidade resultante de conhecimentos adquiridos: É notável sua aptidão como secretária. [Sin. ger., p us.: aptitude.]

Capacidade [Do lat. capacitate < lat. capax, acis, ‘capaz’.] Substantivo feminino. 1.Volume interior de um recipiente; continência. 2. Número de pessoas ou unidades outras que podem ser acomodadas num recinto, num recipiente, num veículo, etc. 3. Qualidade que uma pessoa ou coisa tem de possuir para um determinado fim; habilidade, aptidão. 4. Pessoa de grande ilustração ou aptidão; talento, sumidade. 5. Eletr. A quantidade de carga elétrica ou de energia que uma bateria elétrica pode fornecer sem que se lhe altere irreversivelmente a constituição química, e medida, comumente, pelo número de ampères-hora que a bateria pode fornecer, ou pelo número de watts-hora que ela pode debitar. 6. Fís. Capacitância (1). 7. Jur. Aptidão legal para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações. [V. assistência (9) e representação (14).]

De lembrar que o Art. 8º do EPMEAL tanto fala em aptidão física quanto em sanidade física (e mental). Mais uma vez recorre-se ao mestre Aurélio. Vejamos

Sanidade [Do lat. sanitate.] Substantivo feminino. 1. Qualidade ou estado de são. 2. Salubridade; higiene. 3. Normalidade física ou psíquica.

Os três vocábulos femininos só não são homônimos, mas todos têm o mesmo significado ou similar semelhança para não dizer que são iguais, idênticos e a mesma coisa.

Malgrado o Art. 8º, caput, do EPMEAL, mencionar aptidão física e sanidade física como condições de acesso ou ingresso à briosa Corporação, que não é bastante EFICAZ e elucidativo ao caso, i.e., de que maneira ou modo o candidato estará eliminado, se INAPTO, do ingresso na briosa saber:

“A matrícula nos cursos de formação e adaptação de militares, serviço temporário, necessária para o ingresso nos quadros da Polícia Militar, obedecerá normas elaboradas pelo Comandante Geral da Corporação, dando as condições relativas à nacionalidade, idade, altura, aptidão física e intelectual, sanidade física e mental, idoneidade moral, além da necessidade do candidato não exercer nem ter exercido atividades prejudiciais ou perigosas à Segurança Nacional.

Urge, pois, para tal fim, que tais normas elaboradas pelo Comandante Geral estejam previstas em necessária regulamentação, há necessidade de complemento regulamentar vez que a Lei 5346/92, dessarte, é de eficácia limitada, i.e., urge DECRETO REGULAMENTADOR dessas condições de ingresso, pena de depender do puro arbítrio, livre talante e alvedrio de cada Comandante e, o que é pior, a cada concurso, seleção ou certame, como sói acontecido – cada qual com suas regras, conforme o déspota de plantão.

Enfim, nesse sentido, busca-se no lapidar escólio do inolvidável mestre Alessandro Samartin de Gouveia in “Breve estudo sobre a legalidade dos exames psicotécnicos com caráter eliminatórios em concurso público”¹, de forma análoga, o deslinde dessas questões, in casu, a saber:

(...) não basta a previsão nua e crua na lei da carreira da necessidade de realização do exame psicotécnico, mas de que é fundamental que a lei seja completa, fazendo-se completar por ato regulamentar administrativo definindo os critérios para que um candidato seja considerado apto num exame psicotécnico, sob pena de a previsão de eliminação ser norma desprovida de eficácia e, por conseguinte, incapaz de eliminar o candidato considerado inapto, pois, simplesmente, inexistem legalmente tais critérios.

(...) Atualmente, sob o frágil pálio de uma afirmação – repetida e cristalizada no tempo – de que o edital do concurso é a lei do certame, vemos editais com verdadeiras regras mirabolantes de eliminação de candidatos a cargos públicos. (...) o edital é sim a lei do certame, mas ele em si mesmo não é a lei de ingresso na carreira, ele é antes de tudo um ato administrativo submetido, portanto, à lei anterior e desprovido de poder de criação ou inovação jurídica nos campos dos direitos subjetivos.

(...) é uma a lei sem eficácia plena e, por isso, desprovida de capacidade jurídica de eliminar um candidato em exame psicotécnico, até que sua regulamentação seja produzida e para casos posteriores a ela, evidentemente, pois permitir que haja a eliminação do candidato quando a norma jurídica do exame psicotécnico não é eficazmente plena, significa, doutra banda, chancelar a arbitrariedade administrativa em detrimento da segurança jurídica e dos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade. Por isso, se a norma legal existe e não está completa, mas o exame foi aplicado, só há uma saída juridicamente para o caso: a retirada da eficácia eliminatória, porque desprovida, já que a lei não a tem, da fase do concurso aqui impugnada.

(...) se não houver a definição dos critérios do perfil profissiográfico, nenhum candidato poderá ser eliminado no concurso em exame psicotécnico, pois faltará parâmetro juridicamente válido para se definir, em concreto, o estado jurídico do candidato, devendo, neste caso, ser considerada a norma legal como de eficácia limitada, sob pena de estarmos prestigiando o arbítrio em detrimento da segurança jurídica.

Na Suprema Egrégia e mais Alta Corte da Nação há precedente sobre essa quaestio, AINDA QUE DE MODO ANÁLOGO, se não vejamos, a saber:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO.

I. - Exame psicotécnico como condição para ingresso no serviço público: Agente da Polícia Federal: se é a lei que o exige, não pode ser dispensado, sob pena de ofensa à Constituição, art. 37, I."

No mesmo sentido, o RE 205.502, 1a T., Rel. Ilmar Galvão, DJ 09.04.99.

No caso dos autos, aplica-se à espécie a mesma orientação dada por esta Corte quanto ao exame psicotécnico, por ser hipótese análoga. Não existe previsão legal para o teste de aptidão física. A Lei Estadual no 5.406, de 1969, prevê como condição para matrícula em curso de formação:

"Art. 79 - Todo candidato a cargo de natureza estritamente policial terá de ser previamente aprovado em curso ministrado pela Academia de Polícia Civil de Minas Gerais.

Art. 80 - São requisitos para matrícula em curso da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais:

I–ser brasileiro;

II-ter no mínimo dezoito anos e no máximo trinta e dois;

III-estar no gozo dos direitos políticos;

IV–estar quite com as obrigações militares e eleitorais;

V – ter procedimento irrepreensível;

VI-gozar de boa saúde física e psíquica, comprovada em inspeção médica;

VII–possuir inteligência, aptidões específicas e personalidade adequada ao exercício profissional, apuradas em exame psicológico realizado pela Academia de Polícia;

VIII - ter sido habilitado, previamente, em concurso público de provas ou de provas e títulos, realizado pela Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, ressalvadas as modalidades previstas nos artigos 112 e 114 desta lei;

(Inciso com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 5980, de 11/9/1972.)

IX-ter no mínimo um metro e sessenta e cinco de altura, descalço, para os policiais que trabalham uniformizados e detetives;

X-ter atendido a outras prescrições legais para determinados cargos; e

XI-satisfazer aos demais requisitos previstos em regulamentos ou em edital de concurso.

Parágrafo único - A inspeção médica de que trata o item VI deste artigo será realizada pelo órgão designado pela Academia de Polícia Civil."

Desse modo, conforme disposto no art. 8o, VI, acima transcrito, exige-se apenas como requisito para ingresso na Academia de Polícia "a boa saúde física e psíquica, comprovada em inspeção médica". Resta claro que a lei estadual não previu o teste de capacidade física como requisito de classificação do candidato.

Por fim, verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se devidamente fundamentado. Ademais, a decisão que nega acolhida à tese jurídica desenvolvida pela parte recorrente não configura negativa de prestação jurisdicional, conforme já decidido por esta Corte no AgRRE 345.845, 2a T., Rel. Carlos Velloso, DJ 11.10.02; e o RE 140.370, 1a T., Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 21.05.93, assim ementado: "Sentença: exigência constitucional de fundamentação: inteligência. O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional."

Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC).

Publique-se.

Brasília, 15 de fevereiro de 2006.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

STF indefere liminar requerida pelo Piauí contra manutenção de aspirante ao oficialato - 09/07/2007

A presidente e ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu a liminar requerida pelo estado do Piauí (PI), na Reclamação (RCL) 5251, contra decisão do Juízo da 2ª Vara dos feitos da Fazenda Pública da comarca de Teresina que antecipou os efeitos de tutela para manter no quadro de aspirante a oficial o cidadão Davi de Sousa Silva. Com essa decisão o militar terá garantido o direito a prosseguir no oficialato da Polícia Militar estadual até que se julgue o mérito de ação ordinária ajuizada em Teresina.

A Procuradoria Geral do Estado (PGE-PI) afirma que Davi freqüentou o curso de formação com base em liminar em mandado de segurança, depois cassada pelo Tribunal de Justiça estadual (TJ-PI) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), razão pela qual não poderia ser mantido no quadro de aspirantes, nem ser promovido na careira.

Também sustenta que a decisão do da 2ª Vara piauiense, teria afrontado a autoridade do que foi julgado na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 4, pela qual o aspirante só poderia permanecer na carreira, com direito à promoção “ante a consideração da inconstitucionalidade do artigo 1º, da Lei 9494/97, já que da promoção naturalmente decorrem efeitos patrimoniais para o Estado”.

A ministra Ellen Gracie indeferiu a liminar pretendida pelo Piauí por entender que não foi afrontada a decisão da Corte na ADC 4, que diz da impossibilidade de tutela antecipada, “quando os efeitos impliquem em reclassificação ou equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens, outorga ou adição de vencimentos, e pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público”.

No entanto, ponderou a ministra, “a decisão reclamada apenas assegurou a permanência do interessado no cargo por ele já ocupado, o que, em princípio, não traz conseqüências patrimoniais imediatas para o estado do Piauí”.

FONTE: STF

Súmula 686 STF: "só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público."

Se a lei exige, para a investidura no cargo público, o exame psicotécnico, não pode o Judiciário dispensá-lo ou considerar o candidato aprovado nele, sob pena de ofensa ao art. 37, I, da Constituição. (AI 422.463-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-8-03, DJ de 19-9-03)

Exame psicotécnico como condição para ingresso no serviço público: Agente da Polícia Federal: se é a lei que o exige, não pode ser dispensado, sob pena de ofensa à Constituição, art. 37, I. (RE 294.633-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 22-10-02, DJ de 22-11-02)

Na egrégia e colenda superior corte de justiça, também, há precedente, manso e pacífico, sobre tais quaestiones, a saber:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. PERTINÊNCIA COM AS FUNÇÕES A SEREM EXERCIDAS. MOTIVAÇÃO DO ATO DE REPROVAÇÃO. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Admite-se a exigência de aprovação em exame físico para preenchimento de cargo público, desde que claramente previsto em lei, guarde pertinência com a função a ser exercida e seja pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado. Precedentes.

2. Todos os critérios utilizados para avaliar a aptidão física do candidato para o cargo foram expressa e previamente especificados no Edital regente do certame, que trouxe, inclusive, tabelas explicativas da correlação entre o tempo despendido para a realização do exercício da forma exigida e sua pontuação.

3. Além disso, a Administração juntou documento assinado pela própria impetrante, informando-a os motivos que ensejaram sua reprovação, com a descrição do tempo/número de exercícios praticados pela candidata e correspondente pontuação, sendo certo que a soma não atinge o mínimo exigido para a habilitação.

4. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial.

Acórdão.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer

EREsp 696987 / DF EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2005/0066570-0

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM EXAME FÍSICO. REFAZIMENTO POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR. APROVAÇÃO. CONVALIDAÇÃO E TEORIA DO FATO CONSUMADO.

1. A teoria do fato consumado é discutível criação jurisprudencial, cuja invocação, quando admitida, somente é cabível em situações especialíssimas, mormente quando se preserva situação decorrente de liminar, embora irregular e ilegal, porque consolidada no tempo e irreversível.

2. Pena de se atender mais à letra do que ao espírito da lei, forçoso reconhecer como caracterizada a convalidação da investidura no cargo público, a ensejar a aplicação da teoria do fato consumado, nas hipóteses tais, em que o candidato, por força de medida liminar, realiza novamente o exame que o excluiu do certame e é aprovado, preenchendo todos os requisitos editalícios, e assim permanece no exercício da função por quase seis anos.

3. Embargos acolhidos.

REsp 231084 / CE RECURSO ESPECIAL 1999/0084193-0

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. EXAME FÍSICO. INSCRIÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. TEORIA DO FATO CONSUMADO. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

Com o direito à participação no Curso de Formação, afastou-se o caráter eliminatório do respectivo exame. Decisão que não se afigura ultra petita.

A "teoria do fato consumado", conforme precedentes desta Corte, aplica-se perfeitamente à hipótese, considerando que o recorrido encontra-se no devido exercício do cargo há mais de quatro anos.

Recurso desprovido.

REsp 226018 / RJ RECURSO ESPECIAL 1999/0070636-6

Administrativo. Concurso Público. Candidata Reprovada em Exame Físico. Realização por Força de Liminar. Teoria do Fato Consumado.

- Em tema de Concurso Público, as condições estabelecidas no Edital, por expressarem a lei do certame, sujeitam à Administração Pública e impedem a invocação do juízo de conveniência e oportunidade.

- Concluído com aprovação o segundo exame de capacitação física realizado por candidata considerada inapta com suporte em liminar, mormente quando não consta das regras editalícias qualquer restrição quanto ao meio utilizado para a aprovação no teste, impõe-se o reconhecimento da consolidação da situação de fato para assegurar o direito à nomeação e posse no cargo.

- Recurso especial conhecido e provido.

1 Gouveia, Alessandro Samartin de. Breves estudos sobre exame psicotécnico em concurso público in Jus Navigandi no sítio jus.uol.com.br.

Continua…